前不久，中国裁判文书网公布了一份民事判决书，内容为饿了么平台运营方拉扎斯网络科技（上海）有限公司（以下简称拉扎斯公司）诉饿了吗餐饮管理（北京）有限公司（以下简称饿了吗公司）不正当竞争纠纷。笔者曾于年接到该判决原告针对被告涉嫌商标侵权及商业混淆不正当竞争行为的行政投诉举报，但核实后因证据不足未立案处理。本文结合行政执法实践，对《反不正当竞争法》中商业混淆行为的认定作简要剖析。
案情简介
拉扎斯公司成立于年9月，运营饿了么在线外卖平台，年经核准注册饿了么商标。经过多年运营，公司服务覆盖全国各地，饿了么商标在全国具有较高知名度和影响力。
饿了吗公司成立于年12月，营业执照经营范围包括“餐饮管理、销售工艺品、食用农产品”等。公司成立后并未实际开展经营活动，因未在注册地址经营，于年5月21日被列入经营异常名录。
在司法诉讼中，拉扎斯公司提供的北京市海淀区人民法院作出的一份交通事故民事判决书，提到一家“北京天宝亨通国际科技有限公司”，该公司为饿了么订餐平台提供配送服务。案外人张某与该公司送餐员肖某发生交通事故，海淀区人民法院误将饿了吗公司当作拉扎斯公司列为被告。据了解，正是因为这起纠纷，拉扎斯公司才知晓饿了吗公司的存在，并委托律师投诉举报。
司法和行政机关处理本案的思路异同
本案主要涉及《商标法》《反不正当竞争法》。从法院一审判决来看，司法机关和行政机关在处理原被告的纠纷方面，既有相同的认定思路，也有不同的处理路径。
行政和司法机关均认为，根据《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的，依照《反不正当竞争法》处理。饿了吗公司将与饿了么注册商标极为近似的“饿了吗”作为字号登记注册企业名称，误导公众，应依照《反不正当竞争法》处理。
在判决中，法院认为饿了吗公司虽未实际经营，但其注册行为具有明显的攀附他人知名商标的意图。该公司法定代表人单某同时注册了大量公司，不乏使用其他知名标识的情况，且其未就该行为作出合理解释。法院认为，被告将“饿了吗”作为企业字号登记注册的行为，违反《反不正当竞争法》第六条第（四）项的规定，构成不正当竞争。判决指出：“无论被告是否规范使用其企业字号，均难以避免相关公众造成混淆误认，故原告要求被告变更企业名称的诉讼请求，本院依法予以支持。”
行政执法人员在处理时却对是否造成混淆结果存在不同理解，理由是：因饿了吗公司未实际开展经营活动，并未与其他公司或组织开展过任何业务接洽，也未发现相关商品或服务进入大众消费市场，因此并没有实质上引人误以为其与拉扎斯公司或饿了么平台存在特定联系。尽管海淀区人民法院在与本案无关的一起交通事故民事审判中错列了当事人，但这并非由于经营活动引发的，也不会对一般公众造成误解。因此，拉扎斯公司的投诉举报不满足《反不正当竞争法》第六条有关商业混淆违法行为的构成要件，故不予立案查处。
相关思考
（一）未实际开展经营活动的当事人是否构成商业混淆行为如何认定？
在本案判决中，海淀区人民法院错列被告产生误认的事实以及饿了吗公司法定代表人注册大量公司这两点，是认定饿了吗公司构成不正当竞争行为的关键。作为行政机关，由于上述两点均不属于市场主体经营活动的事实部分，实践中存在认定困难。
此案引发一个值得思考的问题：如果本案中没有错列被告的判决和饿了吗公司法人大量注册这两个因素，是否可以认定饿了吗公司构成《反不正当竞争法》禁止的商业混淆行为？当事人将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，但并未实际开展经营活动，是否构成“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”？本案当事人确实存在误导公众的可能性，一旦其开展经营活动就极有可能构成不正当竞争，甚至存在“合同诈骗”风险。但是，现行《反不正当竞争法》并未将“存在误导公众的可能性”作为违法行为构成要件。公司名称是一种私权，行政机关在违法情形未实际发生时立案查处，存在履职风险。建议后续修法时将“存在误导公众风险，可能产生危害后果”作为补充条款。
（二）对于该类行为市场监管部门如何处置？
尽管笔者认为将未实际开展经营活动的当事人，认定为商业混淆不正当竞争行为存在困难，但对此类行为市场监管部门并非束手无策。
接到此类投诉举报，先调查被诉方是否实际经营，对未在注册地经营的主体，及时列入经营异常名录。对登记设立后未实际开展经营且无法联系或无正当理由的，可依据《公司法》第二百一十一条“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照”的规定，吊销当事人营业执照。
此外，在强化事中事后监管的同时，对于登记注册环节将他人注册商标作为企业名称字号使用的行为也应加强